Памятка судье по рассмотрению дел в порядке медиации

Законодательно участие медиатора  в уголовном процессе  регламентировано статьями  64,71 и 85 УПК РК.

В соответствии с п.15) ч.9 ст.64 УПК РК подозреваемый вправе  примириться с потерпевшим в случаях, предусмотренных законом, в том числе в порядке медиации.

Потерпевший в силу п.8) ч.6 ст.71 УПК РК  вправе  примириться, в том числе в порядке медиации, с подозреваемым, обвиняемым, подсудимым в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии со ст.85 УПК РК медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации в соответствии с требованиями закона.

Уголовно- процессуальным кодексом Республики Казахстан медиатору   в уголовном процессе предоставлены следующие  права:
      1) знакомиться с информацией, предоставляемой сторонам медиации органом, ведущим уголовный процесс;

2) знакомиться с данными об участниках уголовного процесса, являющихся сторонами медиации;

 3) встречаться с участниками уголовного процесса, являющимися сторонами медиации, наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности встреч в соответствии с уголовно-процессуальным законом;

 4) содействовать сторонам в заключении соглашения о достижении примирения в порядке медиации.

Также намедиатора законодателем возложены обязанности:
      1) при проведении медиации действовать только с согласия сторон медиации;

2) до начала медиации разъяснить сторонам медиации ее цели, а также их права и обязанности;

3) не разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с проведением процедуры медиации.

 4. Медиатор вправе с согласия сторон осуществлять процедуру медиации с момента регистрации заявления и сообщения об уголовном правонарушении и на последующих стадиях уголовного процесса до вступления приговора в законную силу.

Кроме норм УПК, деятельность медиатора регламентируется нормами закона Республики Казахстан « О медиации».

В соответствии со статьей 9 названного закона к медиаторам установлены определенные обязательные требования, которым они должны соответствовать.

1. Медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора.
         2. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе.

3. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут:

1) лица, достигшие сорокалетнего возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов;

4. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут:

1) лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемомПравительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов;

2)   Судьи в отставке.

5. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

6. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, вправе также осуществлять любую иную деятельность, не запрещенную законодательством Республики Казахстан.

7. Медиатором не может быть лицо:

1) уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему;

2) признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) в отношении которого осуществляется уголовное преследование;
         4) имеющее не погашенную или не снятую в установленном закономпорядке судимость

8. Соглашением сторон медиации могут быть установлены дополнительные требования к медиатору.

 В соответствии с ч.1  ст.14  закона " О медиации"  каждая организация медиаторов ведет свой реестр профессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории Республики Казахстан.

Согласно ч.6 этой статьи  реестр профессиональных медиаторов должен быть размещен на интернет-ресурсе организации медиаторов на казахском и русском языках и обновляться по мере включения в него медиаторов. Организации медиаторов вправе опубликовывать реестр профессиональных медиаторов в периодических печатных изданиях.

 В соответствии с ч.1 ст.16 Закона РК «О медиации»  реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории Республики Казахстан на непрофессиональной основе, ведет аким района (города областного значения), района в городе, города районного значения, поселка, села, сельского округа.

 Статьей 20 названного закона определены условия проведения медиации.

В соответствии с ч.5 названной статьи проведение медиации начинается со дня заключения сторонами медиации договора о медиации.

 Статьёй 21  закона  установлена форма и содержания договора о медиации.

 Частью первой статьи 21 определено, что в  случае взаимного согласия сторон о разрешении спора (конфликта) путем медиации составляется договор о медиации, оформленный в письменной форме.

 Частью 2 этой же статьи определены существенные условия  договора о медиации, к каковым относятся:
      1) дата, время и место составления договора о медиации;
         2) наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий;

3)предмет спора (конфликта);

4) сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации;

5) условия, порядок и размер расходов, связанных с проведением медиации, а в случае осуществления медиации на профессиональной основе - выплаты вознаграждения медиатору (медиаторам) за проведение медиации;

6) язык проведения медиации;

7) обязательство сторон о конфиденциальности проведения медиации и последствия неисполнения такого обязательства;

8) основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации;
         9) реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны);

10) срок проведения медиации;

11) порядок проведения медиации.

 В соответствии со статьей 27 Закона  Республики  Казахстан  «О медиации»  соглашение об урегулировании конфликта, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе уголовного процесса, представляет собой соглашение об урегулировании конфликта путем заглаживания причиненного потерпевшему вреда и примирения лица, совершившего уголовное правонарушение, с потерпевшим.
      Указанное соглашение  заключается в письменной форме и  незамедлительно направляется органу, ведущему уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело, и в случаях, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан, является обстоятельством, исключающим либо позволяющим не осуществлять уголовное преследование.

Таким образом,анализ названных норм позволяет сделать вывод, что судья в случае заявления ему ходатайства о примирении в порядке медиации должен истребовать от сторон:

1.договор о медиации, подписанный   подсудимым и потерпевшим, либо его представителем; 

2.соглашение об урегулировании конфликта, в котором должны быть отражены сведения о заглаживании причиненного потерпевшему вреда и о примирении сторон.

3. Медиатор к договору о медиации должен представить сведения о включении его в реестр медиаторов и сертификат,  подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов.

Статьей 68 УК РК  регламентирована категория уголовных правонарушений и лиц, которые могут примириться в уголовном процессе, в том числе в порядке медиации.  В соответствии  с частью 1 статьи 68  УК РК к ним отнесены  лица, совершившие уголовный проступок или преступление небольшой или средней тяжести, не связанное с причинением смерти. В таких случаях лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации, и загладило причиненный вред.

В соответствии с частью 2 указанной статьи несовершеннолетние, беременные женщины, женщины, имеющие малолетних детей, мужчины, воспитывающие в одиночку малолетних детей, женщины в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчины в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, впервые совершившие тяжкое преступление, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, могут быть освобождены от уголовной ответственности, если они примирились с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации, и загладили причиненный вред. При освобождении от уголовной ответственности к несовершеннолетнему применяются принудительные меры воспитательного воздействия.

Соответственно, при заявлении суду ходатайства о примирении в порядке медиации,  судье  необходимо обращать  внимание, что медиатор может принимать участие только в определенной категории дел и с  определенными лицами.

Имеют место ряд типичных ошибок, допускаемых судьями при принятии решения о прекращении производства по делу на основании ст.68 УПК РК в порядке медиации.

Так,  в  материалы дела не приобщаются  договоры  о медиации, сведения о наличии у медиатора сертификата, о нахождении его в реестре медиаторов.

Зачастую  соглашение  об урегулировании спора в порядке медиации  не отвечает требованиям ст.21  Закона РК «О медиации», на что судьи не всегда обращают свое внимание.

В материалы дела приобщаются  не предусмотренные законом  заявление подсудимого на проведение медиации и  согласие потерпевшего на проведение медиации.

Вот несколько примеров неправильного рассмотрения дел в порядке медиации.

По уголовному делу в отношении Т.  в пункте 2.2 соглашения об урегулировании спора в порядке медиацииуказано, что подсудимый  Т. Загладил причиненный вред, то есть возвратил похищенный мобильный телефон, что полностью не соответствует установленным по делу обстоятельствам, поскольку мобильный телефон был изъят у подсудимого органом досудебного  производства и передан под сохранную расписку потерпевшему, то есть подсудимый никаких мер по заглаживанию причиненного ущерба не принимал.

Суду следует проверять условия заключенного медиативного соглашения на соответствие установленным по делу обстоятельствам.

 В пункте 4  текста этого же  соглашения  содержатся сведения о разъяснения  сторонам  их прав и обязанностей, предусмотренных статьями 10 и 11 Закона «О медиации», тогда как статьей 10 названного закона  установлены права и обязанностине сторон, а медиатора, то есть  в тексте соглашения  вновь отражена  недостоверная информация.

Далее,в материалах дела имеется исковое заявление потерпевшего на сумму в  139 000 тенге,  судьба  которого  в нарушение требований закона не разрешена, тогда как в соответствии с ч.5 ст.170 УПК РК суд должен принять решение о прекращении производства по гражданскому иску в случае достижения примирения в порядке медиации либо принятия отказа от гражданского иска.

 По данному делу суд не удостоверился в том, что соглашение соответствует требованиям Закона «о медиации».

Среди других  нарушений  применения порядка медиации  показательным является уголовное дело  в отношении С., преданного суду по ст.293 ч.2 п.1 УК РК, где  потерпевшими проходят два гражданина Франции.

 В связи  с отсутствием  в деле  договора   о медиации, невозможно установить  на каком языке стороны договорились проводить медиацию, тогда как в соответствии с п.6 ч.2 ст.21 Закона «О медиации»  в договоре о медиации должен быть отражен язык проведения медиации. Соглашение было составлено на русском языке, в нем имеется подпись только одного из потерпевших. Из текста протокола судебного заседанияследует, что в суд явился  один потерпевший, однако в постановлении суда указаны оба потерпевших, что противоречит протоколу судебного заседания  и соглашению о медиации. Таким  образом, суд принял решение о прекращении производства по делу в порядке медиации в нарушение требований закона в отсутствие одного из потерпевших.

Кроме того суд,  прекращая производство по делу при таких обстоятельствах,  основанием для  прекращения  указывает части 1 и 2 статьи 68 УК РК, тогда как в этих частях содержатся разные правовые основания для прекращения производства по делу.  При этом не мотивируется применение одновременно  обеих  частей статьи 68 УК РК, учитывая,  что  законных оснований для применения части 2 статьи 68 УК РК для прекращения производства по делу не имелось.

 Также в соглашении содержится формальное предложение о том, что стороны примирились путем заглаживания причиненного потерпевшим вреда. Однако, в чем выразилось это заглаживание,  в соглашении не указано,  тогда  как в соответствии с разъяснениями нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан «О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного Кодекса Республики Казахстан» (в редакции 1997 года, в настоящее время ст.68 УК РК, нормативное постановление является действующим)  надлежит тщательно выяснять, какой именно вред причинен потерпевшему и в полном ли объеме он заглажен лицом, совершившим преступление. Компенсация за причиненный вред должна быть достаточной с точки зрения потерпевшего, а не лица, совершившего преступление.

 Органы уголовного преследования и суд не вправе изменять требования потерпевшего об объеме вреда, подлежащего заглаживанию.
      Наличие спора между сторонами об объеме возмещения вреда свидетельствует о том, что примирение не состоялось и в этой ситуации лицо, совершившее преступление, не может быть освобождено от уголовной ответственности на основании статьи  67 УК Республики  Казахстан.
      Заглаживание вреда должно быть реальным, предшествовать примирению сторон и принятию решения об освобождении лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности.

Эти требования закона судьями  не всегда соблюдаются. В соглашениях об урегулировании спора,  в постановлениях о прекращении производства по делу в связи с примирением, таких сведений не имеется. Из протоколов  судебных заседаний также следует, что судне устанавливаетсумму  фактически возмещенного  потерпевшему ущерба, тогда как это является существенным условиям для решения вопроса о прекращении производства по делу  за примирением сторон.

Более того,  имеются случаи, когда  допускается прекращение производства по делу при невозмещенном ущербе.

Так,  по уголовному делу в отношенииК., преданного суду по ст.345 ч.2 УК РК  вынесено постановление  о прекращении производства по делу в  связи с примирением сторон в порядке медиации.

 Установлено, что  досудебное производство по делу и судопроизводство велось на казахском языке. Одним из  потерпевших по делу проходит  М., не владеющий языком судопроизводства, однако  в материалах дела отсутствует  договор о медиации, по которому можно было бы определить, какой язык стороны избрали для заключения медиативного соглашения. Соглашение заключено на казахском языке, из текста соглашения следует, что подсудимый  застраховал свою ответственность перед третьими лицами в  СК АО "Альян полис", которая не является стороной по медиативному соглашению, а в условиях соглашения указано, что ущерб потерпевшему будет возмещен за счет средств страховой компании.  Прекращая производство по делу, суд не выяснил сумму причиненного потерпевшим ущерба, тогда как по делу проходят два потерпевших, каждому  из которых  был причинен тяжкий вред здоровью. Из текста  постановления следует, что подсудимый только  обязался возместить причиненный ущерб, причем в размере  суммы, которую не  покроет страховое возмещение. При таких обстоятельствах  ни медиативное соглашение, ни постановление о прекращении производства по делу нельзя признать законными и  соответствующими требованиям закона.

 Кроме того,  прекращая производство по делу,в нарушение требований ст.170 УПК РК, судья не разрешил судьбу гражданского иска.

Имеет место  принятие неправильного решения по гражданскому иску, тогда как  силу требований ч.5  ст.170 УПК РК при прекращении производства по делу в связи с примирением сторон в порядке медиации может быть принято только одно правильное решение по исковым требованиям. Это прекращение производства по гражданскому иску в связи с  добровольным возмещением причиненного ущерба.

 По уголовному делу в отношении С., обвиняемой частным обвинителем П.  по ст.108 УК РК производство по делу  прекращено  в порядке медиации. В медиативном соглашении  стороны указывают, что подсудимая обязуется загладить причиненный ущерб к 14 июня 2015года. Производство по делу было прекращено  14 мая 2015года   при наличии в деле только намерений  подсудимой  возместить ущерб,   что противоречит требованиям ст.68 УК РК и Нормативного Постановления ВС "О порядке применения ст.67 УК РК" (редакция 1997года). В данном случае суд мог утвердить мировое соглашение по гражданскому иску и рассмотреть дело по существу, либо при утверждении мирового соглашения принять отказ от обвинения.

 По уголовному делу  в отношении Д. вынесен обвинительный приговор по ст.188 ч.2 п.3 УК РК с назначением ему наказания в виде 2 лет ограничения свободы, с установлением пробационного контроля.

В части гражданского иска производство по делу прекращено в связи с достижением медиативного соглашения. По условиям медиативного соглашения,  установлен  период,  в течение которого подсудимый обязался  производить ежемесячные выплаты в пользу потерпевшего.

В данном случае  были нарушены  требования ч.1 п.5 ст.170 УПК РК,  в соответствии с  которой  необходимо было утвердить соглашение об урегулировании спора в порядке медиации по гражданскому иску, как мировое соглашение, достигнутое сторонами , а не  прекращать производство по нему, поскольку прекращение производства в дальнейшем лишает права потерпевшего требовать принудительного исполнения медиативного соглашения.

С целью недопущения подобных  ошибок, неправильного применения Закона  необходимо строго руководствоваться вышеназванными  нормами права при принятии решения о прекращении производства по делу в порядке медиации.

Судья  Алматинского городского суда                                                                                                                                                       Л.Бектемирова